大洋网讯 2000年8月8日，湖南省茶陵县警方根据举报，在江西进入湖南的省道上查住了一辆捷达轿车，车上有黄金28公斤多，按当时价格值近300万元。被查住的车是辆没上牌子的新车，车上的人是李小英、郭小泽夫妇，带着两个孩子。他们是与茶陵相邻的湖南永兴县人。警方发现，携带这么多的黄金，郭、李二人却并没有相应的证明手续，而公民个人是不得买卖如此大量黄金的。犯罪嫌疑人李小英、郭小泽构成非法经营罪。当天郭李二人即被拘留，黄金和车辆被扣押。

　　后经审讯，二人承认黄金是从山东买来，准备转卖牟利的。为了运金方便，又在山东买了辆新车。公安侦查终结后不久，检察院就将此案起诉到了法院，那可能是茶陵有史以来最大的案件。立案之后就该审理了，但这案子却再也没有了下文。

　　原来被告李小英郭小泽早就不在茶陵了，二人是在提起公诉以后办了取保候审，交给公安局2万元保金回永兴县老家等候传唤。但法院准备开庭前，给二人下了两次传票，他们都没来，法院只能裁定中止审理。从那时至今，案子就一直悬着，原因就是郭李二人的一走了之。难道自己买的28公斤黄金就这样不要了吗？

　　记者调查

　　悬疑一 当事人失踪了？

　　虽然茶陵警方说这二人找不到，但是记者还是决定去找一找，问个究竟。出乎意料，按照拘留证上的地址没费力气我们就找到了。

　　这笔黄金到底是怎么回事儿呢？当事人说，这28公斤黄金根本不是他们买的，所以他们才不去出庭。李小英说是他哥哥让他们从山东带回来的。李小英的哥哥叫李才朵，他是永兴县金银回收总公司的副总经理。郭李二人说，黄金就是哥哥他们公司拿去山东做业务的，业务没做成，托他们二人从山东带回来，路过茶陵马上就到家的时候被扣下了。

　　这家公司的老总证实了这笔业务的存在，原来永兴产黄金却并没有金矿，企业都是从外地用黄金换取含金的废料，回来再提取更多的黄金。山东平度一家金矿可提供的含金废料有上百吨之多，所以当初才派公司的副总带了那么多黄金去换。永兴的这种以金换料的业务常年进行，是国家特许批准的。据悉，金银回收公司如此大宗的黄金被扣，永兴县极为重视，得到消息的当夜，县长就召集了紧急会议，了解到事情的原委是这样的：金银回收公司与山东平度市金星金矿达成了以金换料的口头协议后，副总李才朵就带着黄金去了。去了以后发现废料不符合要求，双方的业务最终没有谈成。恰在此时，东北又有业务找到了李经理，他就从山东去了沈阳，托妹妹李小英夫妇把黄金带回永兴，却忘了把携带黄金的有关手续也交给妹妹，后来就出了事。县里觉得由政府出面，再带齐证明和手续去茶陵解释一下也就可以了，说明李小英经营合法，手续齐全，要求有关部门放车、放人、放货。

　　悬疑二 当事人承认非法经营

　　但是茶陵并不买账，原因是他们的手上有郭小泽李小英的口供，二人承认黄金是自己从山东买回来的。永兴县政府的廖主任说，这口供其实是有问题的。因为在审讯过程中办案人员多次采取暴力手段刑讯逼供，郭小泽李小英是实在忍受不住肉体折磨才承认黄金是自己买的。

　　永兴县政府那样认定，但茶陵警方的侦查结论却是这样：当初李小英郭小泽听说山东的黄金便宜，便筹了钱去山东买，大哥李才朵为他们牵线搭桥，在山东招远市的亲戚金小红家拿到了黄金运回湖南被截获。按茶陵警方的说法，有了嫌疑人的口供，这案子的许多细节警方并未再去查实。他们没查，记者决定再去山东查一下。

　　在山东省招远市市郊的后夼村，按照茶陵县公安局的说法，这批黄金就是在这个村子李小英的一个亲戚家进行交易的。根据金小红母女的介绍，黄金是在他们家存放过的，但这并不能推定黄金就是在他家非法交易的，茶陵警方的结论无法证实。而在山东平度，永兴方面关于黄金是收回公司拿来换废料的说法得到了印证，而茶陵警方并没来落实这一点。

　　悬疑三 28公斤黄金去哪儿了？

　　如果认定这批黄金是郭李二人非法经营的，那么至少得认定非法交易的情节。但是在茶陵，记者看到公安局这样一份补充侦查的报告，其中说这批黄金是不是从山东购买的查不清楚，只有找到李才朵以后才能够搞清楚。

　　而李才朵却对记者讲出了一个谁也不想到的情况。原来，茶陵公安的领导曾经跟他秘密见面多次，不但不抓，还一再请他吃饭，最豪华的一次一顿饭吃了四五千块钱。李肯定地说，公安局频频请他吃饭的目的就是以当时仍然在押的妹妹妹夫做筹码，逼他代表公司放弃那批黄金，并要写保证书。李才朵一时很犹豫，不写，自己的妹妹妹夫关押了已经有8个多月，写就意味着公司要损失200多万元。为了妹妹和妹夫能尽早获得自由，李才朵还是写下了保证书。

　　但他万万想不到的是，金块早就没了。原来在案发后仅20天，公安局就把7块金锭送到省里去熔化掉了，重新铸成了6块，以208万元的价格卖给了株洲市人民银行。公安局说他们是按照规定才这么做的。而作为物证的这些金块，公安局已经事先拍好了照片。当黄金变成了现钱，本案最有力最直接的证据也就没了。黄金变现的目的到底是什么呢？李经理告诉记者有一次当时的茶陵县公安局局长颜惠民请他吃饭的时候说那些黄金变卖后的钱款已经被公安局、法院和检察院分掉了。

　　一个一直跟随着局长参与谈判的公安局部门领导又说出了同样的内情：公安局让李经理写保证书放弃黄金，还私下里做好计划将黄金变现的钱款分给公安局30％，检察院30％，法院40％。如果分给检察院，检察院就不起诉，分给法院，法院就不审判。

　　在离开茶陵之前，记者要求再去看一下那辆被扣押的运黄金的轿车，公安局说车在县财政局。按说司法机关扣押的物品是不能动的，但局长说当初农村税费改革的时候把车动了一次。公安局曾说这车是买来专门运黄金的新车，那么从山东来到茶陵的公里数应当是1000多公里，但现在却远不止这个数了。

　　专家说法

　　主持人：通过我们记者这一番调查，您觉得李小英夫妇的行为是不是在私自买卖黄金？

　　何家泓：这个涉及到我们如何分析案件中的证据。这个案件中的证据包括被告人的口供，被告人在接受审讯的时候承认自己是到山东去买了黄金，还讲了一些具体的情节，这是一个证据。另外的就是黄金，黄金存在，这是物证。还有当时扣押的那辆汽车，也可以算是案件中的一个证据。法律规定，侦查机关案件侦查的时候，不仅要收集能够证明被告人、犯罪嫌疑人有罪的证据，也要收集可能证明被告人犯罪嫌疑人无罪的证据，就是要收集全面的证据。并且法律规定即使被告是自愿作出口供，而且没有相反的证据，也是不能定案，而本案中还有相反的证据，所以是不能定案的。

　　主持人：这个案子有一个非常重要的物证就是黄金，但记者调查却发现黄金被公安局熔了卖了，化掉之后重新作新的金锭了。

　　何家泓：从司法实践上这是不能容忍的事情，最起码是一个严重的错误。金块儿色泽本身的一些纹线，它的尺寸等等，这都是证明案件事实的一个重要的证据。虽然有些物证可采取照片的方式来保存，那是因为提取原物确实不合适或不易保管，比如地上的脚印，或者一些比较大的物体上的手印，包括易碎易腐烂的东西。但这个案件中的物证不是照片能够反映出具体特征的，现在把它化掉了，那些特征就不可复原了，这个证据的价值也就消失了。

　　主持人：据知情人说他们可能把卖黄金的钱分了，或者是已经计划好按什么样的比例和分成方式来分，这是什么行为？

　　何家泓：说老实话，我感到很震惊。我认为公安局对案件事实的认定是不妥当的，如果是有这种利益驱动的话或者说具体一点，就是这个公安局甚至包括检察院和法院就是为了私分案件中获得的那些赃款，那这实在是太可怕了。它对我们国家的法制对我们国家的法律所造成的损害那就是非常严重的，如果真是这样，这可真是一个触目惊心的案子了。

　　主持人：这个案子悬了两年多的时间里，公安机关一直有一个借口，说因为李小英夫妇在写了口供之后就被取保候审，法院开庭时他们都不来，这个案子就被悬在这儿了，这个案子就该悬着吗？应该是怎么处理？

　　何家泓：当然是法院传唤，传唤不来，必要的时候可由公安机关把他抓来，如果确实找不着的话，当然只好悬在这里。但我现在感觉是本案的办案人员其实就希望这个案子就这么悬在这里，并不是真的想把被告人抓了审判。我觉得这个案子应该到现在没有结束，所以我也希望有关的部门是不是应该认真地查一查究竟28公斤黄金变现以后，这个钱去哪里了，这个案子发生的原因究竟是什么。（专题由央视《今日说法》栏目供稿）

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2004）株中法刑二终字第83号判决书

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来源:株洲市中级人民法院,2005年8月17日,点击次数:292

原公诉机关茶陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李才朵，男，1961年3月21日出生于湖南省永兴县，汉族，高中文化，永兴县政协委员，个体经营户，家住郴州市苏仙区南岭山庄11-4-A。因涉嫌犯非法经营罪，于2004年3月24日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于茶陵县公安局看守所。 辩护人杨金柱，湖南通程律师集团事务所律师。 辩护人潘志勇，湖南通程律师集团事务所律师。 上诉人（原审被告人）李小英，女，1968年5月17日出生于湖南永兴县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省永兴县柏林镇长乐村中湾组。住永兴县柏林镇墟上华侨街。因涉嫌犯非法经营罪，于2000年8月8日被刑事拘留，9月13日被逮捕，2001年3月30日被取保候审。2004年3月10日被重新逮捕，现羁押于茶陵县公安局看守所。 辩护人杨建明，湖南通程律师集团事务所律师。 辩护人陈移长，湖南通程律师集团事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭小泽，男，1967年4月16日出生于湖南省永兴县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省永兴县柏林镇长乐村中湾组，住永兴县柏林镇墟上华侨街。因涉嫌犯非法经营罪，于2000年8月8日被刑事拘留，9月13日被逮捕，2001年3月30日被取保候审，2004年3月10日被重新逮捕，现羁押于茶陵县公安局看守所。（系被告人李小英之夫） 辩护人宋传毅，湖南通程律师集团事务所律师。 辩护人刘月祥，湖南通程律师集团事务所律师。 茶陵县人民法院审理的茶陵县人民检察院指控原审被告人李才朵、李小英、郭小泽非法经营一案，于2004年6月30日作出（2004）茶法刑初字第45号刑事判决。原审被告人李才朵、李小英、郭小泽不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷和讯问被告人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。该案现已审理终结。 原判认定，2000年7月份，被告人李小英、郭小泽从当时正在山东省招远市的被告人李才朵处得知山东的黄金价格比较便宜，便于7月23日带上其两个小孩（当时其全家人正在广州）从广州乘飞机赶到山东省济南市，被告人李才朵委托与其相识的山东省招远市出租车个体司机邢永正开车到济南市将被告人李小英、郭小泽接至山东省招远市。次日，被告人李才朵向被告人李小英、郭小泽介绍了山东省招远市的有关黄金交易的行情，被告人李小英、郭小泽认为此时的黄金生意可做。为方便携带黄金，被告人郭小泽在邢永正的陪同下于7月25日从烟台市购买了一辆捷达牌轿车。随后，被告人李小英、郭小泽将其两个小孩安置在其弟李丁财的女朋友金小红住处，被告人郭小泽和邢永正轮流驾驶新买的捷达车与被告人李小英一起回家筹集购买黄金的资金。尔后，两被告人共筹资160万元先后汇到山东招远市农行李才朵的帐户上。同年8月5日，被告人李小英、郭小泽与请来的司机谭海军三人从永兴县柏林驾车赶到山东省招远市。期间，被告人李才朵用被告人李小英、郭小泽筹集的资金，通过不正当渠道非法购买近29千克黄金，其中将415.52克黄金加工成金戒指等饰品后，一并存放在金小红住处。8月7日凌晨，被告人李才朵叫被告人李小英、郭小泽等人一起到金小红住处将约重28千克的黄金及加工后的黄金饰品装上捷达车。尔后，被告人郭小泽与谭海军轮流驾驶该车和被告人李小英及其两个小孩一起往永兴老家返回准备倒卖弁利。8月8日下午1时许，途经S1856线茶陵腰陂路段时，被得到举报线索守候在此的茶陵公安干警截获。茶陵公安干警依法将两被告人及随车人员和黄金一并带至茶陵县公安局，并分别对两被告人进行了盘问和讯问，两被告人先后供述了非法购买黄金的主要犯罪事实。案发后，涉案黄金经湖南省有色金属研究所成色鉴定、株洲市计量检测局重量检测、株洲市人民银行变价收购，黄金共计重量28.5117 千克，价值208.64594万元。 通过开庭审理，控辩双方举证并经庭审质证，原审法院对证明上述事实的主要证据概述并评断如下： （一）、三被告人的供述和辩解 1、被告人李小英、郭小泽的供述和辩解：在公安侦查阶段，公安机关多次对被告人李小英、郭小泽进行了盘问和讯问，从2000年8月8日—8月16日，被告人李小英先后5次，被告人郭小泽先后6次，分别如实供述了从永兴筹集资金通过李才朵联系，到山东招远贩买黄金准备返回永兴倒卖牟利，途经茶陵被查获的主要事实。2000年9月18日，公安机关在再次提审两被告人时，两被告人才出现翻供，其辩解称被收缴的28公斤黄金是其兄即被告人李才朵从永兴柏林带到山东招远去换黄金废渣的，因未换成而委托他俩带回的。在以后的交待和庭审过程中，两被告人都是如此供述和辩解。 经审查认为，两被告人在8月8日—8月16日关于购买黄金事实经过的供述是在没有外在因素干扰的情况下很自然所作的，所供述的内容基本一致并能够互相印证，且本案案发过程自然，并系特情向公安机关举报的，而且还有部分旁证能够印证两被告人的供述的真实性，所以两被告人于8月8日—8月16日所作的有罪供述应当认定为是真实的、客观的、合法有效的，故对这部份供述应当采信。而两被告人在9月18日后的辩解是在接到被告人李小英的妹夫曹斌通过在茶陵县公安局看守所余刑犯谭虹传递要求他俩有关翻供的字条后，才所作的供述和辩解，因此两被告人所作的辩解是在曹斌指使翻供后进行的，其内容也是不真实的，因为永兴方面有大量证据证实这批黄金不是李才朵从永兴带过去的，所以对两被告人的虚假辩解不予采信。至于两被告人及其辩护人对两被告人所作的有罪供述辩解称是在公安机关刑讯逼供的情况下进行的，经查，此辩解与本案查明的事实不符，从查明的事实与证据来看，公安机关不存在对被告人李小英、郭小泽实施刑讯逼供的行为，故对两被告人的该项辩解，不予采信。 2、被告人李才朵的供述和辩解：被告人李才朵在公安机关侦查前段和批捕以后以及在法庭上一直辩解公安机关所缴获的黄金是其自己在永兴柏林冶炼出来的，尔后带到山东平渡市金星金矿换黄金废渣的，因未换成而委托李小英、郭小泽带回永兴的。 经审查认为，通过法庭举证、质证，本案有大量的证人证言以及书证充分证实了涉案黄金不是李才朵从永兴带去的而是从山东非法过来的，所以被告人李才朵的辩解是虚假的，与本案事实不符，对此不予采信。 （二）、证实被告人筹集购买黄金资金的证据 1、证人曹祖玉的证言证实：2000年7月下旬，郭小泽讲要到山东去买金渣而要求向其借钱，因其以前在李小英、郭小泽处购买过黄金双方存在业务往来和债务关系，所以在8月2、3日按其要求分三次共汇了90万元到山东招远农业银行李才朵的帐户上。 2、证人陈永亮的证言证实：2000年7月下旬曾和郭小泽、李小英夫妇去广州卖白银；买主陈小利付了一部分货款给郭小泽，后郭小泽委托其结算剩余货款；陈小利按郭小泽的要求汇了30万元到山东招远农业银行指定的帐户上。 3、汇款凭证证实：2000年8月1日，李小英从中国农业银行永兴县支行柏林营业所汇款40万元到山东省招远市农业银行李才朵的帐户上；2000年8月2日，曹祖玉从中国农业银行永兴县支行柏林营业所分两次共汇50万元到山东省招远市农业银行李才朵的帐户上；2000年8月3日，曹祖玉从中国农业银行永兴县支行柏林营业所汇40万元到山东省招远市农业银行李才朵的帐户上； 4、收款通知书证实：中国农业银行山东省招远市支行于2000年8月3日将李小英所汇的40万元现金付讫给李才朵；中国农业银行招远市支行于2000年8月3日分两次将曹祖玉所汇的50万元现金付讫给李才朵；中国农业银行招远市支行于2000年8月3日将曹祖玉另外所汇的40万元现金付讫给李才朵；同时也证实了被告人李才朵于8月3日在中国农行山东招远支行营业部支取了130万元现金的事实。 经审查认为：以上证人证言和书证证实了被告人李小英、郭小泽为非法购买黄金而筹集资金的情况，同时也证实了被告人李才朵通过不正当途径购买这批黄金之前动用了这批资金，所证实的内容与被告人李小英、郭小泽在公安侦查阶段所作的有罪供述能够互相印证，故对这组证据应予采信。而辩护人提出“被告人李小英不知道李才朵要她筹款是去购买黄金；被告人郭小泽要曹祖玉汇款给李才朵是正当、合法的借贷关系”的辩护意见与上述查明的事实不符，故对该辩护意见，不予采信。 （三）、证实本案被告人非法购买的黄金等事实的有关物证、书证及其他证据 1、缴获黄金及作案工具的照片及黄金扣押笔录、搜查笔录证实：2000年8月8日，茶陵县公安局截获了被告人李小英、郭小泽无证运输黄金的捷达车并从车上扣押了非法运输的黄金28千克（其中条块状黄金五块、圆饼状二块）及部分黄金饰品。 2、湖南有色金属研究所的证明及黄金分析报告单证实：该所是我省定点黄金检测单位，送检黄金不论大小、多少，不论属于单位或个人，都必须经其重新熔炼均匀，才能受理再进行检测；送检黄金被熔化为六块；其被检测的六块黄金的含量分别为98.8%、98.82%、99.05%、97.3%、99.1%、97.2%；被扣押的黄金实际重28.5117千克。 3、中国人民银行株洲市中心支行收兑金银计价单及划款单证实：被收缴的28.5117千克黄金被中国人行株洲中心支行以208.645594万元收购；被收缴的黄金收购款208.645594万元于2000年9月1日划至茶陵县财政局的过渡帐户上。 4、证人谭海军的证言：证实了其是帮郭小泽开车；8月4日从永兴出发，8月5日晚上11时左右到达山东招远，8月7日早上携带了几十斤黄金从山东招远返回湖南永兴，途经茶陵时被查获的事实。 5、证人邢永正的证言：证实了2000年7月份的一天上午，其受李才朵的委托到济南机场将李小英一家人接到招远市金海宾馆，几天后，其和郭小泽轮流驾驶郭小泽新买的车将他们夫妻二人送回永兴，之后，其单独乘火车返回山东招远的事实。 经审查认为：上述证据证实了所缴获的黄金是从山东招远过来的，并且没有任何合法手续，同时也证实了黄金必须被熔化才能进行准确检测含金量；涉案黄金熔化后，经检测重量是28.5117千克，价值208.645594万元；同时邢永正的证言印证了被告人李小英、郭小泽作有罪供述的部分事实内容即两被告人参与此案的前期准备过程的有关情况。上述证据证实了本案的基本事实，证据来源合法，应予采信。辩护人提出“侦查机关违反了程序，灭失了物证，丧失了涉案七块黄金的质证条件”，经查，涉案黄金的检测是公安机关依照法定程序，委托具有检测资格的专门机关和具有检测技术的专门人员，按照他们规定的检测程序和方法（即先熔化均匀，再检测成色含量）而进行的，因此，辩护人的该项辩护理由不能成立，对其该项辩护意见，不予采信。

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（四）、证实曹斌唆使李小英、郭小泽翻供的事实证据
1、证人谭虹（茶陵县公安局看守所在押余刑犯）的证言证实：李小英的妹夫曹斌以现金和日后传授冶炼黄金技术为诱耳收买他，然后其利用余刑犯送衣物、食品接触看守所监房内在押犯的便利条件，多次将曹斌书写的纸条分别传给了李小英、郭小泽，而且证实了字条的主要内容是“翻供，黄金是大哥李才朵的，是从家里带去换货的”。
2、被告人郭小泽的同监犯李晚来、谭跃建、周国锋等人的证言证实：郭小泽曾经在监狱关押期间讲了其是因贩买黄金被抓的，并且还讲了公安机关所扣押的这批黄金是其兄在山东购买的准备贩到他家去卖；还证实了余刑犯送了衣裤给他，他从中拿出了字条看完后并将字条毁灭。
3、被告人李小英的同监犯谭细娇、韩艳香、张运娥、黄联珍等人的证言证实：李小英跟同监犯讲过她和她丈夫是因贩卖黄金途经茶陵被抓的，她还讲黄金实际上值二百多万元，但她骗公安机关讲是九十多万元；同时证实了李小英曾经收到并看过余刑犯送给她的字条。
4、公安机关提取的两张原始字条证实：曹斌指使李小英、郭小泽翻供的具体内容。其中一张字条是公安机关于2000年9月20日上午在李小英裤子里提取了一张曹斌通过谭虹传递的字条，内容为“二姐：翻供，东西是大哥的，他自己生产的，有合法手续，从柏林拿到山东换货的，没有换成，才拖回家里，不是你们自己从山东买来的，切记切记，家里在想办法，保重你自己的身体，家里一切都好，屈打承招，翻供，切记。曹斌”。另一张是公安机关于2002年9月19日上午提取的谭虹丢弃在看守所小卖部字纸篓里的曹斌所写的，欲通过谭虹传递给郭小泽的字条，字条的内容为“二姐夫：东西是大哥的，他自己生产的，有合法手续，从柏林拿到山东换货的，未换成，才拖回家，切记”。
5、株洲市公安局出具的第8号刑事科学技术鉴定书证实：鉴定机关对公安机关提取的曹斌在茶陵金山宾馆、阳光宾馆填写的旅客住宿登记卡、曹斌留给谭虹的电话号码纸以及曹斌填写的《干部培训考核鉴定表》的笔迹与两张字条的笔迹的同一性进行了鉴定，认定唆使李小英、郭小泽翻供的两张字条系曹斌亲笔所写。
6、提取串供的纸条和藏纸条的衣裤的照片，证实了曹斌通过谭虹将字条传递给两被告人的事实。
经审查认为：上述证据充分证实了被告人李小英、郭小泽的翻供是在其妹夫曹斌唆使下所进行的，也就是说李小英、郭小泽是在收到了曹斌通过看守所余刑犯谭虹传递的要求其翻供的字条后才翻供的。两被告人的同监犯的证言作为一种传来证据也间接证实了被告人李小英、郭小泽从山东非法购买黄金的事实，也进一步证实了被告人李小英、郭小泽原来所作的有罪供述是真实的，是应当采信的；其所作的无罪辩解属于翻供，其内容是虚假的，是不可信的，应当不予采信。
（五）、证实被告人李才朵作虚假供述以及串供作伪证的事实证据
1、证人罗永刚（永兴县公安局副局长）的证言证实：曾宪林和李才朵曾一起约请其吃饭商量应对黄金被扣及就黄金被扣一事向县政府汇报并召开了联席会议；永兴有关部门与茶陵公安协调后，其质问李才朵涉案黄金的真实来源时，李才朵讲过被扣黄金是从山东过来的而不是从永兴带过去的。
2、证人雷小河（原永兴县人民银行副行长）的证言证实：根据县政府协调会的内容为李才朵补办了金银携带出省许可证，后因了解黄金确实不是从永兴带过去的，尔后将此证予以撤销。
3、证人曾宪林（原永兴金银回收总公司总经理）的证言：证实了因永兴金银回收总公司效益不好，为收钱帮李才朵申报假“携带金银出省许可证”，李才朵在申请该证时就明确告诉了其黄金是从山东过来的，其为李才朵补办了永兴县金银回收总公司的工作证、合同等证件的事实。
4、证人李石军（永兴县公安局副局长）的证言：证实了协调会出台假的“携带金银出省许可证”的情况以及李才朵向其讲过涉案黄金是从山东招远过来的，而不是从永兴带去的，以及后来许可证被撤销的事实。
5、证人廖兴旺（永兴县政府法制办主任）的证言：证实了在永兴县公安局协调会上确定为李才朵补办“携带金银出省许可证”的情况，及后来到茶陵协调处理黄金被扣一事以及请示常务副县长曹贤彪同意并开会确定撤销许可证，以及李才朵告诉其黄金不是永兴带过去的，而是山东那边过来的事实。
6、证人李松林（永兴县公安局刑警大队干警、李才朵好友）证言：证实了其带李才朵找曾宪林后，曾宪林指导李才朵作假的情况及永兴县政府有关部门为此事专门开会研究黄金被扣对策并到茶陵公安局协调的情况，以及李才朵向其讲过这批黄金从山东过来的事实。
7、证人夏忠辉（原永兴县金银回收总公司副总经理）的证言：证实了为李才朵补办携带金银出省许可证的具体情况，及在永兴召开协调会后到茶陵协调以及申请撤销该许可证的情况。
8、永兴县人民政府法制办公室有关卷宗材料：证实了永兴县人民政府曾应李才朵及金银回收总公司的请求召开过专题会议，具体应对李才朵的黄金被扣事宜的情况。
9、中国人民银行永兴支行“携带金银出省许可证”：证实了为李才朵补办了“携带金银出省许可证”，其出具日期为2000年7月11日及该许可证后来被人民银行永兴县支行撤销并宣布作废的事实。
经审查认为：上述证据充分证实了两个基本事实：1、被告人李才朵在请求永兴政府出面协调涉案黄金被扣押一事时，曾先后向协调小组的成员承认了涉案黄金是从山东过来的，且没有合法手续，而不是从永兴带过去的；2、被告人李才朵一再声称涉案黄金是自己从永兴冶炼带到山东换货的，这一辩解是虚假的，是根本不能成立的，也进一步否定了三被告人关于黄金来源的真实、合法性的辩解。
（六）、证实被告人李才朵意图掩盖犯罪事实的证据
1、证人纪进科（原山东省平渡市金星金矿矿长）的证言：证实了2000年8月7日上午李才朵在矿里找到他，签订了一份黄金换废渣的合同，但该合同根本没有履行，并且证实了李才朵要将该合同的签订时间提前到2000年8月1日的事实。
2、证人王守杰（原山东省平渡市金星金矿办公室主任）的证言：证实了2000年8月1日以后李才朵与该矿签订了一份黄金换废渣的合同，该合同上注明签订合同时间与合同的实际签订时间不一致，在签订时将合同签订的时间提前了；当时因印章盖错而重新签订时，是由其代纪进科矿长在法定代表人栏签名的事实。
3、黄金换废渣的合同书：证实了山东省平渡市金星金矿与李才朵签订了两份合同，其中一份盖的章是山东省平渡市金星金矿，另一份盖的是青岛金星矿业股份有限公司。
经审查认为：以上证据证实了被告人李才朵是在涉案黄金已经由李小英、郭小泽携带往永兴返回后，才找纪进科等人去签订所谓的黄金换废渣合同，并且要将时间提前，其用意很明显，目的就是怕黄金万一在路上被查扣而采取的欺骗司法机关并意图掩盖犯罪事实的一种手段。
（七）、证实永兴县经营黄金有关规定的证据
1、中国人民银行办公厅“银办函[1999]151号”答复函：证实中国人民银行对永兴县的“三废”回收冶炼黄金实行特殊政策，允许其自行销售回收冶炼的金银，具体操作规程由中国人民银行长沙中心支行负责制定。
2、人行长沙市中心支行[1999]53号文件：证实该行同意永兴县金银回收总公司自行销售回收冶炼的黄金，及要求中国人民银行郴州中心支行协助当地政府加强对永兴县销售回收金银业务的管理，并制定具体的管理办法。
3、永兴县人民政府关于加强金银销售管理的通告：证实永兴县金银回收总公司是该县“三废”回收业务销售的唯一合法经营单位，金银销售由县金银回收总公司统一经营，任何单位和个人不得擅自出售，冶炼户或其他人员需向县金银回收总公司申请办理有关手续和工作证，然后才可进行金银销售业务的事实。
4、证人陈家顺的证言：证实了被告人郭小泽、李小英没有经营黄金的营业执照的事实。
经审查认为：以上证据证实了有关机关对金银冶炼户或其他人员在经营金银业务时必须先办理相关的手续，后才能从事金银销售业务；还证实永兴县金银回收总公司是“三废”回收业务的唯一合法经营单位，经营销售由该公司统一经营。被告人李才朵、李小英、郭小泽在购买黄金时没有事先按照上述有关规定办理相关手续，也不具有经营销售金银的资格，其行为是非法的。
公诉机关还提供了山东招远罗山选冶厂有关证人于绍亮、任壮林、王魁礼、路丕启、慕向芳等人的证言，该证言证实了被告人李才朵于2000年5-7月份在山东招远罗山选冶厂冶炼出了黄金及被告人李才朵付了170-180万元的现金给了罗山选冶厂的事实。公诉机关意用上述证据证实涉案黄金是被告人李才朵从罗山选冶厂购买来的。
经审查认为：公诉机关认定涉案黄金是被告人李才朵从招远罗山选冶厂购买来的，但从公诉机关提供的现有证据看，证据之间没有形成锁链，其相关证据中间环节脱节，上述证据不能作为认定本案事实的依据，对上述证据，本院不予采信。故对辩护人提出不能认定李才朵从罗山选冶厂购买了29公斤黄金的辩护意见，予以采纳。
在庭审中，辩方提供了被告人李才朵的120万元资金去向的有关证据，即其中8月6日汇了40万给郭勇华，8月9日由谭海玉电汇了80万到郴州农行。以证实120万元资金没有用于购买黄金。
经审查认为：○1辩方所提供李才朵帐户上的资金往来情况不全也不明，也就是说辩方提供证据不完整，既不能排除该帐户上有其他资金来源的可能，也不能排除被告人李才朵有其他存款帐户的可能，因此这些证据不具有排他性；○2辩方所提供的李才朵所作他用的160万并不能说明就是李小英、郭小泽所筹集的160万，因此这些证据与本案没有关联性；○3事实上，有证据证实被告人李小英、郭小泽所筹的160万元汇到了被告人李才朵在山东招远农行的帐户上后，李才朵于2000年8月3日即8月6日之前就在中国农业银行招远支行营业部支取了130万元现金，因此这些证据与上述证据相矛盾。综上，对于辩方所提供的上述证据，不能作为认定本案事实的依据，应不予采信，
辩方还提供了储存黄金的地点、李才朵冶炼黄金的车间及设备的照片以及证人马小丽、金小红等人的证言，以证实被告人李才朵具有冶炼黄金的能力以及涉案28公斤黄金是李才朵从永兴冶炼后藏在家中，然后取出带到山东换废渣的事实。
经审查认为：上述证据与本院审理查明的大量足以认定本案事实的证据相矛盾，本院所查明的大量证据从事实上已经认定了涉案黄金不是李才朵自己在永兴冶炼带到山东去的，并且上述证据是李才朵通过串供后所形成的，证据的内容是不真实的、是虚假的、是不合法的，因此该证据不能作为认定本案事实的依据，应不予采信。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李才朵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金417 .291188万元；被告人李小英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金208.645594万元；被告人郭小泽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金208.645594万元；被告人李才朵、李小英、郭小泽犯罪所得赃款208.645594万元及作案工具捷达牌轿车（京AJ6879）一辆均予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人李才朵、李小英、郭小泽均不服，均以“一审认定事实不清，证据不足，不构成非法经营罪，一审判处罚金没有法律依据”等为由上诉至本院。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）李才朵、李小英、郭小泽违反国家金银管理法规的有关规定，未经许可非法经营限制流通的大量黄金，情节严重，其行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪过程中，被告人李小英、郭小泽为购买黄金积极筹集资金，被告人李才朵具体联系并购买了黄金，尔后交由被告人李小英、郭小泽非法运输，准备倒买牟利，在共同犯罪中，三上诉人作用相当，均起了主要作用，均系主犯。上诉人李才朵、李小英、郭小泽及其辩护人提出不构成非法经营罪的意见，与本案事实不符。其一，虽然上诉人均不承认黄金是从山东购买的，但大量证据证明其黄金是从山东购买后准备带回永兴，证据之间形成了锁链，排除了黄金是从永兴冶炼后带到山东去换货的；其二，本案涉案黄金的交易细节虽然没有查清，但是根据我国现行金银管理制度，黄金系限制流通物，个人私自买卖黄金必须得到许可，禁止私下交易。本案三上诉人所买卖的黄金没有得到有关部门的许可，没有合法的手续，涉案黄金系非法购买所得，违反了《中华人民共和国金银管理条例》有关规定；其三，上诉人李小英、郭小泽在公安机关也供述过非法购买黄金的事实。故此三上诉人辩称不构成非法经营罪的理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确凿，定罪准确，审判程序合法。但一审按非法经营的经营数额来计算违法所得没有法律依据，三上诉人的辩护人辩称“一审判处罚金没有法律依据”的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持茶陵县人民法院（2004）茶法刑初字第45号刑事判决第（一）项对上诉人李才朵、李小英、郭小泽犯非法经营罪的定罪部分和第（二）项（即被告人李才朵、李小英、郭小泽犯罪赃款208.645594万元及作案工具捷达牌轿车一辆均予以没收，上缴国库。）
二、撤销茶陵县人民法院（2004）茶法刑初字第45号刑事判决第（一）项对上诉人李才朵、李小英、郭小泽的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）李才朵犯非法经营罪。判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100 000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月24日起至2007年9月23日止；所处罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）李小英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100 000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2004年3月10日起至2006年1月17日止；所处罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
五、上诉人（原审被告人）郭小泽犯非法经营罪。判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100 000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2004年3月10日起至2005年7月17日止。所处罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。

审 判 长 刘焦平
审 判 员 唐 莉
代理审判员 柳志军

二00四年十月十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 刘 正

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